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20 septiembre 2018
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Los pactos de exclusiva en contratos de mediación

Resulta una realidad histórica el hecho de que los empresarios pretendan la exclusiva en los contratos que firman, pues de ese modo se aseguran una parte importante del negocio que pretenden. En el seno de esta realidad encontramos los pactos de exclusiva insertos en cierto tipo de contratos y, más particularmente en esta publicación, nos referiremos a los contratos de mediación.

Podemos definir el contrato de mediación como un negocio jurídico “por el que uno de los contratantes –comitente- se obliga a pagar al otro –mediador- una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna” (FD 5º de la SAP Málaga 23/07/2013). 

El pacto de exclusiva en este tipo de contratos supone el compromiso del comitente de que no encargará a un tercero tarea semejante a la encargada al mediador, no obstante, ¿qué sucede en caso de que el propio comitente logre concertar el contrato encargado al mediador por sus propios medios, es decir, sin intervención del mediador? ¿Puede esta práctica de algún modo contravenir el pacto de exclusiva alcanzado produciendo un incumplimiento contractual?

La jurisprudencia en este sentido resulta escasa pero ciertamente uniforme. Los problemas que se plantean en su mayoría derivan de contratos de mediación suscritos entre particulares o empresas e inmobiliarias y nuestro Tribunal Supremo se pronuncia sobre este tipo de cláusulas del siguiente modo: «lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta” (SS.T.S. 24-6-1992, 30-11-1993).

Aun más ilustrativa resulta en este sentido la SAP de Castellón de 30 de junio de 2008 cuando dispone que: “Es cierto que la cláusula de exclusividad no impide al oferente obtener por sí mismo el contrato buscado y concertarlo, sino que su sentido estriba en evitar la intervención de otros mediadores distintos del contratante ( SSTS 24 junio 1992, 30 noviembre 1993), ya que lo contrario sería privar al propietario de su facultad de disposición prevista en el art. 348 CC, pero es que, además, esa cláusula tampoco puede entenderse vigente sine díe, pues en tal caso, cuando el contrato buscado a través de la mediación es de compraventa como es frecuente y como aquí ocurre, se perpetuaría el status de inmovilidad del bien en caso de pasividad o inactividad del mediador y, así, en ese supuesto ni éste obtendría la venta ni se permitiría tampoco al propietario procurarla eficazmente, y es por ello que la exclusividad debe ser limitada a una duración razonable (…)”.

Por ello, podemos afirmar que la consecución del contrato por parte del comitente, sin intervención del mediador ni de un tercero competidor de aquél, no supone una transgresión del pacto de exclusiva inserto en el contrato y, por tanto, no supone de facto un incumplimiento contractual indemnizable, aun cuando el pacto de exclusiva hubiere quedado particularmente sometido a cláusula penal, pues este no se ha incumplido. En cualquier caso, si el hecho de que el comitente proceda a la consecución del negocio jurídico de manera directa produce algún tipo de daño indemnizable, éste habrá de ser probado de manera individualizada por el mediador.

Firma: Marco Morales Abogados